II A PROBLEMÁTICA DAS FONTES DO
DIREITO
O
modo como se cria e se manifesta o direito positivo, é nisto que consiste o
problema das do direito. Estudar e reflectir sobre as fontes do direito é
essencialmente procurar respostas para as seguintes questões: de onde vem o
direito? Como surge? Como é formado?
Santos
Justos[1] nos lembra que não tem faltado soluções a
esta problemática que desde logo foi favorecida pelo equívoco gerado pela
metáfora «fontes do direito» que ao longo do século XVI foi usada em vários
sentidos :
1. Fontes
de conhecimento: que mais não é do que os textos onde
se encontram as normas jurídicas ou seja o iuris
cognoscendi.
2. Fontes
genéticas que são os factores, as forças que determinam o
conteúdo do direito aqui estamos nos referir concretamente de factores de
natureza sociológica que impulsionam a feitura de leis.
3. Fontes
de validade: o valor ou princípio que fundamenta a
normatividade jurídica, aqui poderíamos nos referir aos valores que estão na
base da obrigatoriedade do direito positivo, uma questão que consideramos
ser filosófica, mas tem que grande
importância para compreendermos o porquê de estarmos vinculados a norma
emanadas pelo estado.
4. Fontes
de juridicidade (fontes manifestandi): são os modos de
produção ou formação das normas jurídicas que começa com a preparação e
apresentação de um projecto ou proposta de lei, a sua discussão, votação e
posterior promulgação e publicação.
5. Fontes
de produção (fontes exsistendi) que são os órgãos
produtores que revelam o direito, aqui
podemos falar em órgãos produtores de leis no seu sentido amplo.
Todos
esses sentidos usados ao longo do tempo, precisamente no seculo XVI, no império
romano, definiram as fontes do direito romano (de onde o direito angolano,
enquanto direito formado do direito português, é originário) em três fontes:
exsistendi ou essendi, manifestandi e a fonte cognoscendi.
O
professor Galvão Telles resume-as em duas fontes (ou dois cambiantes como ele
as chama) «a actividade criadora do direito em si mesma (...) e o resultado
tangível a que ela conduz – o texto em que ficam expressas as normas jurídicas[2]»
O
jusfilósofo Miguel Reale possui uma visão crítica acerca da tradicional divisão
das fontes do direito. Diz ele que
A
antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte
de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica, tornando-se
indispensável empregar o termo fonte do direito para indicar apenas os
processos de produção de normas jurídicas. O que se costuma indicar com a
expressão “fonte material” não é outra coisa senão o estudo filosófico ou
sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o
aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se
trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas
jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito[3]
III
CONCEITO
Antes
de entrarmos para o conceito de fontes de direito, importante seria fazermos
uma incursão, ainda que breve, na semântica do vocábulo fonte inserido na
expressão fonte de direito. A
palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo como fontes
d’agua ou nascente. Ela é usada de forma metafórica no direito para designar a
forma como surge o direito ou seja o lugar de onde provem a norma jurídica,
donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na numa determinada
sociedade.
Fazendo
uma outra incursão pelas várias ordens júridicas começamos pelo direito
português onde o Professor Galvão Telles entende que «chamam-se fontes do
direito em sentido tecnico-juridico os processos de criação das normas
jurídicas e o modo como elas se revelam»[4]
Oliveira Ascensão consiedera-as como «modos de formação e revelação de normasjurídicas
(...)[5]»
santos Justos define-as como «o modo como se constitui e se manifesta o direito
positivo vigente numa determinada comunidade histórica»[6]
No
direito brasileiro, destacamos o professor Miguel Reale segundo o qual «fontes do direito são os
processos dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura
normativa»[7]
Para
o estudo em causa consideramos fontes do direito a forma pela qual surgem as
normas juridicas num determindado estado, revelando deste modo o direito.
É
vasta e bastante diversificada a classificação que se faz das fontes do
direito, mas a classificação que perpassa por quase todos os jurisconsultos é a
que as divide em fontes formais e fontes materiais.
Comecaremos
pela distinção que o nosso código civil faz delas. Com base no artigo 1ª do codigo civil as
fontes de direito classificam-se em:
1. Fontes
imediatas que são as as leis e as normas corporativas,
entendendo lei no seu seu sentido amplo ou seja normas gerais provenientes de
orgãos estatais competentes, e normas corporativas como «regras ditadas pelos
organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais,
económicas ou profissionais, no domínio das suas atrribuiçoes bem como os
respectivos estatutos e regulamentos»[8]
Santos
Justos distingue as fontes do direito em fontes voluntárias e não voluntárias
colocando nas primeiras a lei, a jurisprudência e a doutrina, e nas segundas o
costume e os principios gerais do direito.
Nos
concentraremos na classificação tradicional que as divide em fontes materiais e
fontes formais.
1. Fontes
materiais: denomina-se por fontes materiais todos os motivos
de natureza éticos ou os factos económicos que estão na origem do surgimento ou
transformação de normas jurídicas e que
são objecto de estudo dafilosofia e da sociologia. Eles são como nos diz Reale
o fundamento ético e social da norma juridica. Como se sabe as leis estão
condicionadas por multiplos factores que variam e as fazem variar, factores
como a densidade populacional, a geografia do pais, as questões de indole
religiosa… enfim uma multiplicidade que vão influenciar o aparecimento de uma
lei.
2. Fontes
formais:nesta classe de fontes enquadram-se as formas de
expressão ou exteriorização do direito, o modo pelo qual elas se tornam
conhecidas. É neste categoria em que colocamos a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina ou ciência jurídica
como fontes do direito.
Galvão Telles considera esses quatros
elementos como as fontes do direito vistas no plano histórico e universal.
Quem, todavia, não partilha da mesma ideia é Reale que vê todas como fontes do
direito (uma com maior peso do que outras em função do sistema juridico em que
cada uma está colocado) com excepção da doutrina. Mais adiante quando falarmos
da doutrina procuraremos apresentar as
razões que enuncia para
sustentar a posição.
Neste trabalho nos cingiremos as
fontes formais do direito, por entendermos ser a matéria mais propriamente ligada
ao direito, as fontes materiais são objecto de outros ramos tanto da ciência do
direito como das ciências sociais no
geral.
4.1.1 Noção
Ao
darmos uma noção de lei temos de ter o cuidado com a maleabilidade da linguagem
que não poucas vezes nos pode induzir em equívocos. Lei no seu sentido mais
amplo lei deve vista como conjunto de principios que estabelecem uma relação
funcional entre os seres é neste sentido que no termo lei incluimos as leis
fisicas, leis religiosas e leis jurídicas. Mas no ambito juridico a lei tem um
sentido mais restrito, neste sentido falar de lei, será o mesmo que falar de
direito, falar de lei neste sentido será também por exemplo falar de diplomas emanados
da Assembleia Nacional e do Presidente da República.
Enquanto
fonte do direito a lei é definida como «toda norma escrita proveniente dos
orgãos estaduais competentes»[10].
Mas devemos ter o cuidado de não confundir normas juridicas com textos legais,
pois uma coisa é a norma, outra é o texto que a manifesta. A lei para não ser
qualquer norma emanada de órgãos competentes, é necessario, em bom rigor, que
essa norma seja como nos ensina Reale[11],
constitutiva de direitos ou seja que
seja uma norma que traga algo de novo com cacter obrigatório no sistema
juridico em vigor, regulando comportamentos ou actividades públicas.
É
assim que, para se ultrapassar esta dificuldade gerada pela circunstancia de
nem sempre a lei, em bom rigor, ser sinónimo de direito, se costuma se falar da
lei em sentido formal e lei em sentido material resultando deste sentido a lei
formal e a lei material.
a) Lei
formal: é todo o acto normativo emanado
de um orgão com competência legislativa, quer contenha, ou não uma verdadeira
regra juridica. Todos os orgãos com competência legislativa é um órgão
legislativo e pode emitir uma lei em sentido formal. Na nossa realidade
juridica são-nos a Assembleia Nacional (art. 166 da CRA) e o Presidente da
República (art. 125, nº1 e art.126 da CRA).
b) Lei
material: todo o acto normativo emanado de um orgão do Estado, mesmo que não
tenha uma função legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra juridica.
Neste sentido consideraremos de leis material até mesmo um despacho executivo
de um ministro que na actual realidade constitucional são meros auilares do PR,
desde que este despacho contenha verdadeiras regras juridicas ou seja regras
com carácter abstracto, geral e obrigatória para todos e que traga alguma
inovação, revelando deste modo o direito.
Importante
será ainda dizer que existem leis meramente formais. Podemos a título de
exemplo nos referir às leis de autorização legislativas da Assembleia Nacional
que concedem permissão ao presidente da República para legislar matérias da reserva
relativa das competência da AN (art. 165 da CRA), bem como as leis que aprovam
os tratados internacionais.
Existem
ainda leis que o são tanto em sentido formal como sentido material. Estão neste
grupo de leis a Constituição da República de Angola, as leis de revisão
constitucional e as leis ordinárias da Assembleia Nacional. Essas além de
provirem de um orgão legislativo por excelência (no caso a nossa AN), são leis,
com exepção das que nos referimos no paragrafo anterior, que trazem verdadeiras
regras júridicas.
Neste
particular importa ainda dizer que a lei pode ainda ser vista num sentido amplo
e num sentido restrito, no primeiro sentido será lei toda e qualquer regra
jurídica não importando a sua localização, no segundo será apenas lei o diploma
emanado pela Assembleia Nacional pois é este o orgão legislativo por
excelencia.
4.1.2. Hierarquia e
classificação das leis
A
existencia de várias categorias de leis exige que se faça uma hieraquização ou
seja que estas estejam organizadas num sistema piramidal hieraquizado, tendo no
seu vertice a lei com um grau de importancia maior e as de grau relativamente
menor colocarem-se nos escalões inferior. É assim que temos:
1º
as leis constitucionais situadas no
topo da piramide por serem leis que fixam os grandes principios da organização
política e da ordem jurídica e os direitos fundamentais dos cidadãos.
2º
leis ordinárias que são as imediatas
a seguir às constitucionais, devendo obediências àquelas por lhes serem
superior, e não podem estas contrariarem o conteudo daquelas sob pena de serem
consideradas inconstitucionais. As leis ordinarias são também chamadas de leis
infraconstitucionais.
Na
leis ordinárias encontraremos as leis dimanadas da AN e do Presidente da
República nomeadamente:
1. Em
relação a Assembleia Nacional: as leis orgânicas, as leis de bases, as leis e
as leis de autorização legislativas (art. 166 da CRA)
2. Em
relação ao presidente da República: os decretos legislativos presidenciais e os
decretos legislativos presidenciais provisórios.
4.2 O costume
No
costume a norma forma-se espontaneamente no meio social. É a própria comunidade que desempenha o papel
que no caso da lei é desempenhado por certas autoridades competentes para
legislar.
O
costume é definido como uma prática social constante observada com o
sentimento ou convicção de que é juridicamente obrigatório[12]
A
base do costume é a repetição de certas práticas sociais que podemos designar por uso. Mas não basta
um uso para que exista costume. É necessário que essa prática seja acompanhada
de uma consciência da sua obrigatoriedade. A comunidade deve estar convencida
de que aquela prática não é algo de arbitrário, mas antes vinculativa e
essencail à comunidade. Este elemento denomina-se “animus“.
O
costume é assim formado por dois elementos: o corpus e o animus. O corpus é a
prática constante; o animus é a convicção da obrigatoriedade dessa prática.
O
direito consuetudinário é, assim, um direito não deliberadamente produzido,
sendo considerado por alguns autores como a fonte de direito por excelência.
Outros autores entendem que o costume só constituirá verdadeira fonte de
direito quando o Estado reconhecer que as normas juridicas podem nascer da
vontade popular.
Na
realidade jurídica angolana é aceite todo o costume que não contrarie o direito
positivo, é o que nos diz p artigo 7 da nossa Constituição.
É
de notar ainda que entre nós a lei estabelece que os Tribunais devem aplicar
também as normas formadas por via consuetudinária.
A este propósito o artigo 348.º do Código
Civil nos dá algumas luzes .O Código Civil não fala do costume no capítulo
destinado às fontes de direito. É por isso que esta norma (artigo 348.º do
Código Civil) assume particular importância, uma vez que muitos autores vêm
nela o pleno reconhecimento por parte do legislador da validade e da eficácia
das norma fundadas no costume.
Historicamente,
o costume é a mais importante fonte de direito. Contudo, a partir do século
XVIII, os pensadores começaram a desacreditar tudo o que tinha que ver com a
organização espontânea da sociedade. Assim sendo, o costume passou a ser olhado
com alguma suspeita, restringindo-se muito o seu alcance e possibilidade de
actuação
Define-se
como a orientação geral seguida pelos tribunais no julgamento dos diversos
casos que lhe são submetidos; mas também pode ser definida como o conjunto de
decisões [1] dos tribunais sobre os litigios que lhe são submetidos.
Uma
questão que importa saber é se esses modos de decidir têm validade para além do
caso que decidem e se criam regras para o futuro. É o que acontece nos EUA e na
Inglaterra em que a jurisprudência é fonte de direito.
Entre
nós não é assim que se verifica. O juiz tem unicamente que julgar em
conformidade com a lei e com a sua consciência (artigo 8. do Código Civil),
sendo perfeitamente irrelevante que a sua decisão contrarie outra decisão
tomada por um outro tribunal, ainda que de categoria mais elevada.
Nas
situações normais a jurisprudência não é fonte de direito. Contudo, ao longo do
tempo e na medida em que se vai explicitando uma consciência juridica geral,
contribui para a formulação de verdadeiras normas juridicas.
Ao
principio de que a jurisprudência não é fonte de direito há que juntar uma
importante excepção. Em certas circunstâncias as decisões do tribunais
superiores devem ser consideradas autênticas fonte de direito. É o caso dos
Assentos.
É
ao Tribunal Supremo que cabe proferir
assentos. São requisitos para esta formulação:
–
haver contridão entre decisões de tribunais superiores relativamente à mesma
questão fundamental de direito;
–
as decisão não terem sido preferidas uma em recurso da outra;
–
as decisões terem sido proferidas no domínio da mesma legislação.
O
acórdão que resolve o conflito designa-se por assento e é publicado na 1.ª série
do Diário da República. A partir desse momento esse assento passa a ser
obrigatório para todos os tribunais. Os assentos constituem assim uma
verdadeira norma juridica, embora formada por via jurisprudencial (pela via dos
tribunais).
4.4. Doutrina ou Ciência Jurídica
A
doutrina compreende as opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a regulamentação
adequada das diversas situações sociais. Consiste em artigos, monografias,
escritos cientificos, os quais se debruçam sobre problemas juridicos, quer
referentes à criação do direito, quer à sua aplicação.
Alturas
houve em que o labor doutrinário foi elevado à categoria de verdadeira fonte de
direito. Foi o que aconteceu em Roma em que a certos jurisconsultos era dado o
poder de ditar soluções obrigatórias para a resolução de casos concretos.
V CONCLUSÃO
A
abordagem do presente tema mostrou a várias formas pelas quais se forma o
direito que é o metaforicamente falando chamamos de fontes do direito. Estas
fontes como podemos constar tomam várias formas desde os condicionamentos de
ordem geografico, económico e social a que nos referimos como sendo fontes
materiais à exteriorização da normas juridicas designado tradicionalmente como
fontes formais.
A
pesquisa traz à vista a importancia que cada elemento (lei, costume,
jurisprudência e doutrina) desempenha na revelação do direito, não se podendo
descurar o papel que cada um exerce. Se hoje se pode falar da lei como fonte
principal do direito enquanto fruto do direito positivado, outrora não era
assim. O costume já teve em outros tempos relevancia sobre qualquer outra fonte
e ainda continua a manter essa prepodencia em alguns sistemas jurídicos.
Assim
é fundamental que no estudo da fontes do direito, se olhe para as fontes de uma
maneira panorámica não se substimando nenhmuma da fontes.
VI
BIBLIOGRAFIA
1. ASCENÇÃO, José Oliveira (2016) O Direito – Introducção e teoria geral.
Reimpressão da 13ª edição(2005). Almedina Editora. 677 pp. Coimbra.
2. ESCOLAR EDITORA. Código Civil República de Angola. Escolar
Editora 1203 pp. Luanda.
3. JUSTO,
António dos Santos (2012). Introdução ao
Estudo do Direito. 6ª Edição. Coimbra Editora. 425 pp. Coimbra.
4. REALE, Miguel (2002). Lições Preliminares de Direito. 27ª
edição. Editora Saraiva.. 267 pp. São Paulo.
5. TELLES,
Inocêncio Galvão (2010). Introdução ao
Estudo do Direito vol. I, 11ª Edição. Coimbra Editora. 486 pp. Coimbra.
[1]JUSTO, Santos. Introdução ao
Estudo do direito. 6ª edição. Coimbra editora. p. 187.
[2]TELLES, Inocêncio Galvão.
Introdução ao Estudo do Direito. Vol 2. 11ª edição. p. 64.
[3] REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. 27ª edição. Editora Saraiva. 2002. São Paulo. p. 109
[4]TELLES, Inocêncio Galvão, op.
cit. p. 63
[5]ASCENÇÃO, José Oliveira. O
Direito – Introducção e teoria geral. Reimpressão da 13ª edição. P. 54.
[6]SANTOS, Justo. Op. Cit. p. 187.
[7]REALE, Miguel. Op. cit. p. 109.
[8]Art. 1, nº 2 in fine do Código
Civil Angolano aprovado pelo decreto-lei 47344 de 25 de Novembro de 1966
(decreto Português) e que entrou no ordenamento jurirdico angolano por
meioartigo 58 da Constituição da República de Angola de 1975, publicada na
diário da República, I série nº1, do dia 11 de Novembro.
[9]Artigos 3 e 4 do Código Civil
angolano.
[10]Reale, Miguel. op.cit. p. 163.
[11]Idem.
[12]Baptista Machado, apud Santos Justo. op. cit. p. 211.
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